En más de una audiencia he oído a dos colegas discutir media hora sobre la imputación objetiva sin que ninguno advirtiera que hablaban de cosas distintas. Uno razonaba desde el riesgo permitido; el otro, desde el alcance del tipo. Tenían en común la palabra y nada más, y el juez, que tampoco preguntó cuál de las dos versiones estaba en juego, terminó resolviendo con la palabra. No es un defecto de esa figura ni de esos abogados. Buena parte de las categorías con que trabajamos los penalistas colombianos nació en otro ordenamiento, y la costumbre es recibirlas con el nombre puesto y el contenido en blanco.
La imputación objetiva y la autoría mediata vienen de Alemania; el sistema acusatorio y la justicia negociada, de EE UU; el precedente vinculante, del common law. Nadie reprocha el préstamo, que es tan viejo como el Derecho, pero casi nadie se ocupa de la manera de recibirlo, que es donde empiezan los problemas.
Durante años consideré que la distinción entre concepto y concepción era una sutileza filosófica sin utilidad en el estrado. Me equivocaba.
En 1956, W. B. Gallie advirtió que nociones como la democracia o la justicia social suscitan acuerdo sobre un núcleo común, pero desacuerdos interminables al aplicarlas. John Rawls dio forma precisa a ese fenómeno en Teoría de la justicia (1971): existe un concepto de justicia en el que todos coinciden –no establecer distinciones arbitrarias entre las personas y fijar un equilibrio debido entre pretensiones rivales– y existen distintas concepciones de la justicia, es decir, maneras incompatibles de concretar ese acuerdo mínimo.
Ronald Dworkin trasladó esta distinción al despacho judicial en El imperio de la justicia (Gedisa, 1988). Según Dworkin, cuando un juez interpreta la igualdad constitucional no busca simplemente el significado de una palabra: elige, entre varias concepciones posibles, la que mejor encaja con la práctica jurídica de su comunidad.
Dicho así, parece obvio. Sin embargo, en una audiencia casi nadie hace explícita esa elección.
Los rótulos dogmáticos nombran conceptos, pero lo que decide un caso es siempre una concepción, y cuando la sentencia aplica “el precedente”, “la proporcionalidad” o “la buena fe” sin decir cuál versión de esas categorías está usando, la motivación quedó a medias por bien escrita que esté. Lo mismo vale para la demanda y para el alegato. Vuelvo a mis dos colegas de la audiencia. Si uno de ellos hubiera empezado por decir a cuál imputación objetiva se refería y por qué, la discusión habría durado 10 minutos y el juez habría tenido algo que motivar.
Sobre la circulación de instituciones hay una literatura de medio siglo que en Colombia se cita más de lo que se lee. Alan Watson la inauguró en Legal Transplants (1974) con una tesis que sigue siendo incómoda, la de que las reglas viajan con asombrosa facilidad de un sistema a otro y la mayor parte del cambio jurídico en Occidente no es invención, sino préstamo, como lo prueba la larga travesía europea del derecho romano. Ese mismo año, y por su cuenta, Otto Kahn-Freund publicó en la Modern Law Review una conferencia con una imagen que todavía sirve. Hay reglas que se trasladan como un carburador y hay reglas que se trasladan como un riñón, que el organismo receptor puede rechazar, y la diferencia depende de qué tan anudada esté la institución a la estructura política y social del lugar donde nació.
Pierre Legrand llevó la objeción al extremo en 1997 y sostuvo que los trasplantes son, en rigor, imposibles, porque una regla no es su formulación sino el significado que le da la cultura jurídica que la aplica, y el significado no viaja. Gunther Teubner prefirió, en 1998, la palabra irritante, porque lo importado revuelve el sistema que lo recibe y sale transformado, y la obra colectiva que Sujit Choudhry editó, en 2007, hablaba ya de migración de ideas más que de trasplantes. Creo que Legrand exagera, porque si nada viajara no existiría el derecho colombiano, que es código francés, dogmática alemana y constitucionalismo estadounidense puestos a convivir desde hace mucho. Pero exagera en la dirección correcta. Lo que viaja es el concepto, el nombre de la figura y su enunciado general. La función que cumplía en su casa, los presupuestos institucionales que la hacían operar y los controles que la limitaban no vienen en el paquete, y hay que reconstruirlos aquí con materiales de aquí. Eso se parece más a traducir que a copiar, con la diferencia de que casi nadie admite que está traduciendo.
El mejor ejemplo colombiano de una traducción bien hecha es el precedente. La fuerza obligatoria de las decisiones judiciales es una criatura del common law, y la lectura fácil del artículo 230 de la Constitución, que somete a los jueces al imperio de la ley, habría bastado para declararla incompatible. La Corte Constitucional tomó otro camino en la Sentencia C-836 de 2001. Aceptó el concepto, la vinculatoriedad de la jurisprudencia y, en lugar del stare decisis anglosajón, le construyó un fundamento propio con la igualdad de trato ante los jueces, la buena fe y la confianza legítima, la seguridad jurídica y la función de unificación que la Constitución encarga a la Corte Suprema, apoyado en una figura con más de un siglo en nuestras leyes, la doctrina probable del artículo 4º de la Ley 169 de 1896. Se puede discutir el resultado, pero no es una copia, sino una institución colombiana, con fundamentos propios, que hace el trabajo de su pariente inglés.
El sistema acusatorio es el ejemplo contrario y no necesita muchas líneas, porque cualquier penalista lo ha vivido. El Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004 importaron el concepto de proceso adversarial, y el legislador construyó a propósito una concepción distinta de la estadounidense, con juez de control de garantías, víctima como interviniente especial, restos del principio de legalidad continental y límites a la justicia negociada. Muchas de las peleas posteriores vienen de operadores que leen la Ley 906 con la concepción norteamericana en la cabeza, la que aprendieron en la literatura y en las series, y reclaman consecuencias que el código nunca adoptó. El desacuerdo casi nunca está en la norma, sino en que discutimos, sin darnos cuenta, con concepciones distintas de un mismo concepto.
Con la dogmática alemana el asunto es más delicado, porque ya no se trata de eficiencia, sino de garantías. La imputación objetiva y la autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder entraron a la jurisprudencia penal colombiana con todo su prestigio, y cada una admite versiones rivales dentro de su propia tradición. De la primera ya hablé. En la segunda, la variante que se escoja decide quién responde como autor y quién como partícipe, con la diferencia de pena que eso implica. He leído providencias que aplican estas categorías sin decir qué versión aplican, y el problema no es de erudición. Un procesado no puede controvertir con eficacia una atribución de responsabilidad cuyo fundamento dogmático nadie le ha explicado, y tanto el derecho de contradicción del artículo 15 de la Ley 906 de 2004 como el debido proceso del artículo 29 de la Constitución le garantizan exactamente eso.
Con el tiempo me acostumbré a hacerme tres preguntas antes de apoyarme en una figura importada, o de aceptar que otro lo haga delante de mí. La primera es qué función cumplía esa figura en el sistema donde nació y con qué presupuestos y límites operaba. La segunda, si esa función hace falta aquí o si una institución nuestra ya la cumple, porque duplicar lo que existe solo agrega ruido. La tercera, cuál de las varias concepciones que el concepto admite es la que se está invocando, y si cabe dentro de las garantías del proceso colombiano. Confieso que la tercera es la que menos veces escucho responder, y que a mí mismo me ha costado responderla en más de una ocasión.
Puede que exagere el problema; ese es uno de los riesgos de escribir sobre lo que se observa todos los días. El derecho comparado es una fuente legítima –muchas veces, la única disponible– y no pretendo cerrarle la puerta.
Mi petición es menos ambiciosa: quien introduzca una figura extranjera debe explicar con precisión cuál de sus concepciones adopta. En el proceso penal, toda categoría indeterminada puede terminar resolviéndose contra quien no tuvo la oportunidad real de controvertirla.
Desde hace tiempo espero escuchar, al comienzo de una audiencia, una pregunta sencilla: ¿de cuál imputación objetiva estamos hablando? El día en que alguien la formule antes de discutir, la audiencia será más clara y, probablemente, más breve.