El artículo 323 del Código Penal castiga a quien adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforma, almacena, conserva, custodia o administra bienes que provienen de una lista cerrada de delitos. En esa lista figuran, junto al narcotráfico, la extorsión o el secuestro extorsivo, los bienes “vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir”.

La cláusula no llegó de una vez. El artículo 247A del Código Penal de 1980, creado por la Ley 365 de 1997, no la contenía. La Ley 747 de 2002 la introdujo atada, en su redacción, al tráfico de drogas: bienes vinculados con el producto de los “delitos objeto de un concierto para delinquir” relacionados con estupefacientes. Fue la Ley 1121 de 2006 la que la convirtió en categoría general: desde entonces, cualquier concierto, sin importar su finalidad, puede aportar el delito fuente. Tres reformas sucesivas para instalar la dimensión organizativa en el corazón mismo del tipo de lavado.

Léase despacio, porque ahí está el problema. El concierto no es un delito ajeno al lavado: es un ingrediente de su descripción típica. Cuando el fiscal acredita que los bienes provienen de delitos ejecutados bajo concierto no está probando un delito adicional; está completando el lavado.

¿Qué ocurre entonces cuando la acusación imputa, en el mismo escrito, lavado de activos, porque los bienes vienen de delitos cometidos por una organización, y concierto para delinquir agravado, porque esa organización se formó para lavar? La misma estructura cumple dos funciones a la vez: integra un tipo y funda otro. Se cobra dos veces.

La circularidad se cierra sobre sí misma. El inciso segundo del artículo 340 agrava el concierto cuando su finalidad es, precisamente, el lavado de activos; el artículo 323 tipifica el lavado cuando los bienes nacen de delitos ejecutados bajo concierto. Cada tipo le presta al otro el elemento que lo cualifica. El acuerdo agrava el blanqueo que lo funda y el blanqueo agrava el acuerdo que lo alimenta, sin que ningún hecho nuevo ingrese al proceso y con la pena corriendo dos veces.

No es, en rigor, una discusión sobre bienes jurídicos. La propia Sala de Casación Penal ha avalado condenas simultáneas por lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares y testaferrato, tres tipos que comparten título y bien jurídico, cuando cada conducta conserva su propio contenido de injusto (AP714-2019, radicado 53074). Y la Corte Constitucional, al revisar la reforma que la Ley 1762 de 2015 le hizo al artículo 323, admitió que unos mismos hechos realicen varios tipos penales sin quebrantar, por esa sola coincidencia, el non bis in idem; pero en la misma Sentencia C-191 de 2016 dejó una instrucción que la práctica suele olvidar: cuando las mismas acciones recaen sobre los mismos bienes, corresponde al fiscal y al juez depurar la adecuación típica con los criterios de especialidad y consunción. Lo que aquí señalo es, pues, algo distinto y más elemental: un elemento del tipo no puede ser, a la vez, un tipo autónomo dentro de la misma acusación. El artículo 8º del Código Penal lo dice con toda claridad: “a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado”.

La Sala de Casación Penal ya recorrió ese camino. En la Sentencia SP1549-2019 (radicado 49647) casó parcialmente una condena, porque el acuerdo previo entre varias personas se había cobrado dos veces: como tipo autónomo de concierto para delinquir y como agravante de coparticipación en el hurto. Recordó allí, con reiteración de sus decisiones de 2012 (radicados 38060 y 35116), que el non bis in idem comprende “la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”, y excluyó la agravante. Basta invertir el espejo: lo que allí operaba como agravante del hurto funciona aquí como delito fuente del lavado. La circunstancia es la misma, la organización; y el cobro doble, también.

Hay algo más, y toca la técnica de ambos delitos. Los dos castigan “por esa sola conducta”; la fórmula aparece, literal, en los artículos 323 y 340, y la Sala tiene precisado que el lavado se materializa con la sola realización de cualquiera de sus verbos rectores (SP3208-2019, radicado 51092). El concierto es un acto preparatorio elevado a delito: se consuma con el solo acuerdo y es autónomo e independiente de los delitos convenidos, como lo tiene dicho la Corte Constitucional desde la Sentencia C-241 de 1997. El lavado, por su parte, adelanta la tutela del orden económico a la sola operación de ocultar dineros de origen ilícito y vincularlos a la economía con apariencia de legitimidad, según la definición de la Sala de Casación Penal que la propia Corte Constitucional recogió en la C-191 de 2016 (sentencia del 4 de diciembre de 2013, proceso 39220). Acumular ambos tipos sobre una única estructura organizativa es castigar la anticipación de una anticipación: el peligro del peligro.

Roxin lo advirtió hace más de dos décadas, al hacer el balance de la política criminal de su tiempo: la jurisprudencia, escribió, “ha nivelado a menudo –por ejemplo, en el derecho penal de las drogas– diferencias dogmáticas como la que existe entre actos preparatorios, tentativa y consumación” (La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch, 2000, págs. 92-93). Entre nosotros esas diferencias no se nivelaron: se cobraron, una a una, en el mismo escrito de acusación.

Nada de lo anterior niega el concurso legítimo. Si la organización se formó para traficar y, además, blanqueó sus ganancias, hay dos contenidos de injusto distinguibles: el acuerdo dirigido al tráfico y las operaciones posteriores sobre los bienes; allí el concurso entre concierto y lavado es tan admisible como cualquier otro. El vicio aparece en una configuración precisa, cada vez más frecuente: el concierto que se agrava por su finalidad de lavar y el lavado cuyo delito fuente es ese mismo concierto. Ahí no hay dos hechos; hay uno, contado dos veces con nombres distintos.

La consecuencia práctica es exigente, pero sencilla de enunciar. A la Fiscalía le corresponde individualizar: precisar cuál es el concierto que sirve de delito fuente y cuál el que imputa como delito autónomo y, si resultan ser la misma estructura, escoger la vía, porque la especialidad o la consunción resolverán casi siempre a favor de una sola imputación. Al juez le corresponde controlar esa elección en la adecuación típica y en la dosificación, como lo hizo la Corte cuando retiró del hurto la agravante que ya vivía dentro del concierto, pues el non bis in idem no es una garantía reservada a la sentencia: acompaña al proceso desde la imputación. Y a la defensa le queda la tarea de leer despacio el artículo 323, que es donde este cobro doble quedó escrito desde el principio.